Preguntas frecuentes en relación a los ERTEs

Entre las preguntas más frecuentes se encuentra, sin lugar a dudas, todo lo relacionado con la salvaguarda de empleo u obligación de mantener los puestos de trabajo en las empresas que hayan aplicado ERTEs.

Desde el pasado mes de marzo hemos vivido una avalancha de normativa en materia laboral, y concretamente con medidas en torno a la regulación de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (en adelante “ERTE”), que han generado muchísimas dudas de interpretación. Estas dudas han derivado en una sensación real de inseguridad jurídica para las empresas y sus asesores en la aplicación o no de cualquier nueva medida para paliar los efectos de la pandemia de la COVID19.

Entre las preguntas más frecuentes se encuentra, sin lugar a dudas, todo lo relacionado con la salvaguarda de empleo u obligación de mantener los puestos de trabajo en las empresas que hayan aplicado un ERTE.

En el mes de marzo, tras declararse el Estado de Alarma por la pandemia, se publicó el Real Decreto-ley (en adelante “RDL”) 8/2020, que regulaba un proceso especifico de unos “nuevos” ERTE por fuerza mayor con exoneraciones de las cuotas de Seguridad Social para las empresas que se encontraban con su actividad paralizada.

Lo que también se establecía en esa nueva normativa conjuntamente a la posibilidad de dejar de pagar las cuotas (o reducir su coste) de la Seguridad Social era una salvaguarda de empleo, o lo que es lo mismo, el compromiso de mantener el empleo durante un plazo determinado, y que se fijó en 6 meses.

La primera redacción de esta obligación planteó mucha controversia, y por ello, el Gobierno ha tenido que modificar la redacción inicial en varias ocasiones, como han sido en los RDL11/2020, 18/2020, 24/2020, y 30/2020, que es el último aprobado el pasado mes de septiembre.

Incluso ha sido necesario que la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social, debido a las constantes voces que se alzaban reclamando claridad, emitiera oficios con criterios interpretativos, intentado resolver muchas de las dudas generadas en la forma y efectos de la salvaguarda de empleo.

Una vez analizadas las diversas redacciones de la salvaguarda y de las interpretaciones ofrecidas, creo conveniente exponer las siguientes preguntas frecuentes con su correspondiente respuesta:

¿A qué trabajadores afecta el compromiso de mantenimiento de empleo?

Únicamente a los afectados por el ERTE.

¿Qué tipos de contratos se deben mantener?

Los contratos de trabajo que se deben mantener son los afectados por el ERTE. Por ejemplo, no existe ningún riesgo en la contratación de otros trabajadores en sustitución de los que se hayan marchado de forma voluntaria y estuvieran afectados por el ERTE.

¿Cuándo se puede proceder a la extinción del contrato sin incumplir con la obligación de mantenimiento de empleo?

Siempre que se produzca una causa de despido disciplinario, no es necesario mantener la obligación. Existe una discusión, que todavía no se ha resuelto sobre si debe ser con declaración o no de la procedencia. Tampoco se produce el incumplimiento en caso de baja voluntaria, invalidez o jubilación del trabajador.

Sigue manteniéndose la duda que sucede con el despido objetivo, aunque sea procedente.

¿Qué sucede con la extinción de los contratos de trabajo temporal?

En la misma línea que la respuesta anterior, no se considera incumplida la obligación en caso de finalización de los contratos temporales, siempre que se cumpla con su objeto, es decir, que se acabe su duración o se haya realizado obra o servicio para el que fue contratado.

Sin olvidar, que dentro de las diferentes normas aprobadas estos meses, se ha establecido la obligación de prolongar la duración de los contratos temporales afectados por un ERTE hasta la finalización de su afectación a cada trabajador concreto.

¿Cuándo se inicia el plazo de los 6 meses de mantenimiento de empleo?

Se inicia desde el momento en que se produce la reanudación de la actividad. Y se entiende que se reanuda desde la desafectación del primer trabajador afectado por el ERTE, aunque haya sido de forma parcial. En definitiva, el plazo de los 6 meses empieza a contar desde en el momento en que se desafectó del ERTE al primer trabajador.

¿Qué excepciones existen en cuanto al compromiso de la salvaguarda de empleo?

1º En el RDL 24/2020 se permitió que los ERTE ETOP realizados con anterioridad a junio de 2020, aplicarán exoneraciones de las cuotas de Seguridad Social, y el compromiso de mantenimiento de empleo se inició el 27 de junio y finalizará el 27 de diciembre de 2020.

2º Nuevo plazo de otros 6 meses más para todos los nuevos ERTE que se han regulado en el RDL 30/2020 que se apliquen nuevas exoneraciones de cuotas, que comenzará su computo desde la fecha que finalice el anterior compromiso de 6 meses, al que ya estaba obligado.

3º Cuando la empresa se encuentre en una situación de riesgo de concurso de acreedores no es necesario mantener la obligación de mantenimiento de empleo durante 6 meses. Es importante matizar que no se aclara como debe acreditarse dicha situación, entendiendo que debe ser conforme a los criterios y requisitos de la normativa mercantil (la Ley Concursal).

La última y más importante, ¿cuál es la consecuencia del incumplimiento del mantenimiento de empleo?

El reintegro de la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.

Lo anterior vuelve a plantear dudas en su interpretación, al no quedar claro si esta devolución será la correspondiente a aquellos trabajadores con respecto a los cuales no se cumple el compromiso, o con respecto a todos los trabajadores afectados.

En mi opinión, esta última interpretación es la correcta, ya que es una obligación vinculada a todos los trabajadores en ERTE. Dicho esto, en la práctica puede llegar a producirse una situación gravísima, como es por ejemplo que las empresas con grandes plantillas de trabajadores, el mero hecho del reconocimiento de la improcedencia de un solo despido provocaría de forma directa la obligación de devolver la exoneración de cuotas de todos los trabajadores del ERTE.

Aunque he intentado resolver las dudas más habituales seguro que otras se han mantenido debido a que el legislador no ha querido aclararlo (ha tenido innumerables ocasiones para hacerlo), y ello puede conllevar un perjuicio gravísimo par las empresas e incluso la desaparición de algunas de ellas, en el caso que no puedan mantener el citado compromiso de mantenimiento de empleo o salvaguarda de empleo durante los 6 meses establecidos.