La reciente Sentencia STS Nº 113/2021 dictada en fecha 2/03/21 por el Tribunal Supremo acuerda subordinar un crédito por ser la acreedora persona especialmente relacionada con la concursada al pertenecer al mismo grupo de sociedades.
No es un hecho controvertido que el crédito de una persona especialmente relacionada con el concursado debe ser calificado como subordinado. El objeto de debate suele ser cuándo concurren las razones que justifican el tratamiento como persona especialmente relacionada con el concursado.
La reciente Sentencia nº 113/2021 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en fecha 2 de marzo de 2021 acuerda subordinar un crédito al pertenecer la titular del mismo y la concursada al mismo grupo de sociedades.
¿Cuándo debemos entender que la acreedora tiene la condición de persona especialmente relacionada con el concursado? El Texto Refundido de la Ley Concursal diferencia entre personas jurídicas y físicas.
En relación a las jurídicas, el artículo 283 del TRLC (antes artículo 93.2 de la LC) establece los supuestos:
- El socio que responda personal e ilimitadamente de las deudas sociales.
- El administrador, liquidador o director general de la concursada, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
- La sociedad que forme parte del mismo grupo de sociedades.
- El socio que sea titular en el momento de nacimiento del derecho de crédito de un 5% o más del capital social si la sociedad tuviera valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial o un 10% si no los tuviera.
Se excepciona el acreedor que haya capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o convenio concursal.
Si bien tanto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, como la Audiencia Provincial de Pontevedra, como el Tribunal Supremo coinciden en determinar que la calificación del crédito debe ser como subordinado, sus decisiones están basadas en distintos razonamientos. La pertenencia al mismo grupo de sociedades es la causa por la cual el TS en su reciente Sentencia acuerda que la acreedora debe ser considerada persona especialmente relacionada con la concursada y, consecuentemente, subordinar su crédito.
Tal y como el mismo TS establece en sus Sentencias nº 738/2012, de 13 de diciembre, 134/2016, de 4 de marzo y 190/2017, de 15 de marzo, debe entenderse por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio.
Dicho precepto establece que el elemento que determina si nos encontramos o no ante un grupo de sociedades es el control: “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.”
Razona la reciente STS que las causas que justifican la subordinación en estos supuestos son la posibilidad de que la acreedora pueda tener información privilegiada sobre la situación de la concursada, que haya podido tener alguna influencia en su actividad o que la financiación otorgada por esa sociedad intente paliar la infracapitalización de la mercantil concursada.
Recordemos que los créditos subordinados son los de menor rango dentro del concurso de acreedores, lo cual conlleva que sea muy difícil su cobro.
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