La relación que han venido manteniendo el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre abusividad de las clausulas en contratos de consumo, es la crónica de un desencuentro, entre otros motivos, porque la protección por parte de nuestro más Alto Tribunal a los consumidores en materia de contratación ha sido, a juicio del segundo y en aplicación de la normativa europea, bastante insuficiente, e incluso la subsanación de dicha deficiente protección se ha ido realizando en nuestro país de manera dosificada y parcial y a golpe de Sentencias contradictorias causadas por la incorrecta definición establecida por el Tribunal Supremo en sus sentencias.
Las discrepancias existentes entre uno y otro tribunal han supuesto una inevitable confusión para los operadores jurídicos: jueces, magistrados, abogados, etc… y, todo ello, en detrimento de la seguridad jurídica del ciudadano. Así, por ejemplo, sobre la cláusula de vencimiento anticipado (la cláusula que permite a las entidades dar por vencido el contrato tras el impago de una sola cuota hipotecaria), el TJUE ya se había pronunciado en la sentencia del caso Aziz, indicando al juez nacional los criterios que debería tener en cuenta para apreciar la abusividad de dicha cláusula (si se trata de un incumplimiento esencial, suficientemente grave, si es concordante con la normativa existente en la materia a falta de pacto, y si existen medios eficaces que permitan al consumidor poner remedio al efecto de dicha cláusula). Igualmente, declarada la nulidad de una clausula, el Tribunal Europeo tiene reiterada la más absoluta prohibición de integración del contrato, es decir, declarada abusiva una cláusula lo único que puede hacer el juez nacional es expulsar la cláusula del contrato, sin posibilidad de adaptarla o modificarla, excepto si dicha expulsión produjera un perjuicio irreparable al consumidor que aconsejara buscar una saluda menos perjudicial para él.
Aun así y existiendo esa jurisprudencia europea, nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015, con el objetivo de evitar el archivo y la desaparición de los procedimientos hipotecarios, hizo malabares jurídicos para establecer que, para analizar la abusividad de la cláusula, “lo verdaderamente relevante no son los términos en los que pudiera venir redactada la cláusula en cuestión, sino el uso que de la misma hiciera el acreedor prestamista, de forma que si éste se había esperado como mínimo tres impagos (por ser el mínimo legal establecido en el art. 693.2 LEC en su redacción actual), se consideraba correcta la decisión resolutoria”, y, no solo eso sino que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en el transcurso de un procedimiento de Ejecución Hipotecaria, el TS ha establecido que la consecuencia de dicha declaración no ha de ser el archivo de la ejecución (efectos que debería comportar automáticamente la nulidad del vencimiento), puesto que, según nuestro más Alto Tribunal, al parecer la ejecución hipotecaria reviste mayores garantías y ofrece una mayor protección para los consumidores que un procedimiento declarativo ordinario.
¿Es real esa protección ofrecida por el Tribunal Supremo al consumidor? Si ciertamente el procedimiento hipotecario fuese más beneficioso que el procedimiento ordinario, el consumidor no tendría más que, manifestar su voluntad renunciando a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y, sin embargo, nos parece lógico pensar que, cuando el ejecutado se opone a la ejecución alegando la abusividad de dicha cláusula, su deseo y voluntad es que la clausula sea expulsada del contrato y el procedimiento sobreseído. Y, en cualquier caso, ¿quién debe tener la legitimación para decidir qué es lo que le conviene al consumidor, sino el propio consumidor? Como mínimo, entendemos que deberían tenerse en cuenta las consecuencias de la declaración de nulidad solicitadas por el ejecutado en el procedimiento, antes de que los juzgados fallen lo que le conviene sin siquiera establecer un mínimo proceso contradictorio en el que se oiga su opinión.
Así, nuestros juzgados y Audiencias vienen contradiciéndose unos a otros, fallando algunos sobre la base de estar al tenor literal de la clausula, como decía el TJUE, mientras otros lo hacen en base a que lo relevante es el uso que de la cláusula haya hecho el prestamista, como estableció el Supremo, y otros más toman por la vía del medio y aun estando al tenor literal y declarando la abusividad de la clausula deciden no archivar los procedimientos argumentando que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea más favorable al consumidor dadas las pretendidas ventajas de ese procedimiento.
Ante las múltiples dudas de que la jurisprudencia del Supremo fuera respetuosa con la doctrina comunitaria, el Juez de Instancia 2 de Santander le preguntó de nuevo al Tribunal Europeo, en primer lugar, si para acordar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debía analizar el uso que la entidad ha hecho de la misma o bien debe estar a su tenor literal; y en segundo lugar, si la consecuencia de la eventual declaración de nulidad de la cláusula debía comportar su eliminación completa del contrato, sin posibilidad de modificarla o adaptarla a la legislación vigente.
Como no podía ser de otra manera, la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha echado por tierra la doctrina del Supremo. Mediante Sentencia de 26 de enero de 2017, desde Bruselas se prohíbe al juez nacional tener en cuenta las circunstancias en las que la entidad haya aplicado la cláusula de vencimiento anticipado, debiendo estar al tenor de la misma y, declarada la nulidad, reitera (y aprovecha para recordárselo expresamente al Supremo) que ninguna corriente jurisprudencial puede establecer la modificación de una cláusula declarada nula, para mantenerla en el contrato y evitar su expulsión.
Visto lo anterior, ¿qué ocurre con todos aquellos procedimientos en los que se ha declarado la nulidad del vencimiento anticipado, y se ha mantenido la ejecución en base a la doctrina del Supremo? Independientemente de que se pueda incoar o no la nulidad de actuaciones, es innegable que al consumidor, contra el que se ha tramitado un proceso de ejecución hipotecaria, se le ha causado un evidente perjuicio, como consecuencia de la aplicación indebida de la normativa europea de protección al consumo, un perjuicio de especial importancia dado que supone la pérdida de su vivienda. Por este motivo cabría plantear la posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial y no aplicación del derecho comunitario.
Ahora bien, para intentar evitar el caos y el colapso judicial que supondría reabrir miles de procedimientos y retrotraer las actuaciones judiciales, el Tribunal Supremo, convencido de mantener su especial interpretación de la normativa comunitaria, ha decidido plantear, ahora él mismo, una nueva cuestión prejudicial al TJUE formulando, mediante Auto de 8 de Febrero de 2017, una doble pregunta:
- En primer lugar, cuestiona si puede “trocear” la cláusula por apartados, para poder hablar de vencimiento por incumplimiento de obligaciones, o por motivos legales, y no sólo por el impago de cuotas (el apartado controvertido vy declarado abusivo en su tenor literal).
- En segundo lugar, plantea la posibilidad de poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional como sería el artículo 693.2 de la LEC, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, pueda resultar más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor.
Las preguntas que realiza el Supremo, cansado de que le enmienden la plana desde Bruselas, y especialmente la forma en que están planteadas, no son algo gratuito, sino que, a nuestro entender, obedecen a una astuta estrategia: lo que parece pretender el Tribunal Supremo con su planteamiento es que el TJUE responda que esas dos cuestiones pertenecen al ámbito del derecho nacional, ámbito sobre el que el Tribunal Europeo no puede pronunciarse y, así, el Supremo estará legitimado por el propio TJUE para mantener su postura y podrá obligar a los juzgados a no archivar los procedimientos hipotecarios por ser más convenientes que los ordinarios.
De momento, tal vez sea casual, tal vez no, pero el presidente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, D. Koen Lenaerts, se reunió el pasado viernes 17 de febrero en Madrid, con el Presidente del Tribunal Supremo, D. Carlos Lesmes, con el vicepresidente y los presidentes de cada Sala, reunión a la que, además, asistió el presidente del Tribunal Constitucional, sin que haya trascendido la menor información sobre dicho encuentro.
Aunque preferiríamos que hubiera mayor información, esa reunión da la sensación de que esta crónica de un desencuentro habrá de pasar, necesariamente, por las soluciones que, en esas reuniones privadas de este tipo, sean capaces de acordar ambos tribunales para poner fin a la absoluta inseguridad jurídica a la que, entre todos, se ha sometido a los consumidores y a los operadores jurídicos.
Sin embargo, mucho nos tememos que, nuevamente, tendremos que esperar a la resolución del TJUE para ver si las ejecuciones hipotecarias españolas continúan o pasan a ser, definitivamente, un vestigio del pasado.
Barcelona, a 21 de febrero de 2.017
Maria López-Amo Musoles
Abogada ICAB 42.019
Maria.lopez-amo@grupogispert.com
GRUPO GISPERT
Departamento de Derecho Bancario y del Consumo
