En el concurso de acreedores del hipotecante no deudor, el acreedor hipotecario* no asume una posición débil, sino que puede llegar a mantener cierta inmunidad de cara a la liquidación del bien que constituye su garantía. A pesar de no tener reconocido crédito alguno, su carga deberá mantenerse y tenerse en cuenta a efectos del avalúo del bien, pero siempre considerando su rango hipotecario.
*Matización: La denominación de “acreedor hipotecario” la realizo distinguiéndola de la de “acreedor con privilegio especial” en cuanto la primera viene definida por la posición que ocupa en la relación jurídica obligacional origen del mismo, es decir, en el contrato de préstamo o crédito hipotecario. Mientras que la segunda viene determinada por el status que ocupa en el seno del concurso como consecuencia de tener reconocido un crédito privilegiado especial frente al deudor o avalista hipotecantes.
Concurso del hipotecante no deudor. Acreedor hipotecario sin crédito concursal
Ante la declaración de concurso del hipotecante no deudor, no hay amparo normativo alguno que permita ostentar al acreedor hipotecario un derecho a ver reconocido su crédito en el concurso, ya que la responsabilidad de quien garantiza deuda ajena con un bien de su titularidad, será real y no personal, es decir, que solo recae sobre el bien hipotecado.
Sin embargo, la falta de reconocimiento de crédito concursal alguno a favor del acreedor hipotecario no le obliga a permanecer ajeno al procedimiento concursal, sino que el TRLC le permite comparecer como parte interesada en el concurso del hipotecante no deudor (art. 512.3 TRLC)
A su vez, el acreedor hipotecario, al ser titular de un derecho real de garantía, puede iniciar nuevas ejecuciones contra los bienes del hipotecante no deudor en concurso de forma previa a la apertura de la liquidación concursal o continuar con las ya iniciadas, siempre en cumplimiento de los requisitos exigidos y los supuestos fijados en los artículos 145 al 149 del TRLC.
Liquidación del bien en garantía de deuda ajena. ¿Riesgo de rescisión de la garantía?
A pesar de la libertad de enajenación del activo del hipotecante no deudor en el seno del concurso con el fin de satisfacer a sus acreedores, la liquidación del bien no puede traer como consecuencia la cancelación de la carga del acreedor hipotecario ya que conforme al artículo 104 LH, “la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida”, por ello, a sensu contrario, no puede escindirse la garantía del negocio respecto del que se constituye, por venir vinculado a la esencia del mismo y aún más cuando está íntimamente relacionada a una operación crediticia concertada entre dos sujetos ajenos al concurso.
Partimos de la base de la validez del contrato de préstamo o crédito hipotecario, de las obligaciones que nacen para las partes y de la eficacia de la garantía real, por lo que, a menos que la Administración Concursal o el concursado pretendan activar los mecanismos de resolución judicial del contrato estipulados en el artículo 165 TRLC, ni tales sujetos tienen legitimación alguna para pretender la cancelación de la carga con la enajenación del bien, ni el Juez del concurso ostenta la competencia objetiva y funcional para ello.
Imposibilidad de cancelación de hipoteca que grava el bien del hipotecante no deudor en concurso: Posición inequívoca jurisprudencial y registral
La jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales ha ido dirigida a mantener la hipoteca en caso liquidación de bienes del hipotecante no deudor, para evitar que tales garantías reales se conviertan en papel mojado al poder ser canceladas sin más por el juez del concurso en caso de realización del bien gravado en la fase de liquidación concursal. (Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra de 15 de enero de 2020).
La hipoteca es un derecho real que viene relacionado con los créditos, no obstante, puede vivir completamente alejado de ellos y gravará los bienes mientras subsista la causa en que se fundamenta: la deuda garantizada. Por tal motivo, no cabe pretensión alguna que busque su cancelación “prescindiendo del consentimiento del titular del derecho real o del pago del crédito asegurado” (Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1ª de 7 de abril de 2017 y su Sentencia de 5 de febrero de 2020).
Conforme a lo anterior, el acreedor hipotecario o prendario debe conservar plenas facultades de su derecho, en uso de las acciones ejecutivas correspondientes con el fin de satisfacer su crédito frente al obligado no concursado, haciendo suyo el importe obtenido hasta donde alcance la cobertura real, siempre en cumplimiento de los requisitos establecidos en los arts. 56 y 57 LC (actuales 145 a 149 TRLC). Pero, ante el caso de enajenación del bien en el seno del concurso, la misma deberá realizarse con subsistencia del gravamen sin que sea posible su cancelación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 14 de noviembre de 2019, con remisión al Auto de la misma Audiencia Provincial, de fecha 2 de febrero de 2017).
Finalmente, la Dirección General de Seguridad Jurídica y de Fe Pública (DGSJFP), en su Resolución de 6 de julio de 2015 sigue la misma línea y certifica que el concurso de acreedores del titular del bien hipotecado limita pero no excluye la operatividad de los derechos del acreedor hipotecario, sin que sea admisible la cancelación anticipada pues atenta frontalmente contra la esencia de las hipotecas, salvo que exista consentimiento expreso del acreedor hipotecario (art. 82 LH).
Pese a que en el concurso de acreedores no se hubiera reconocido como acreedor con privilegio especial al titular de la hipoteca, en cuanto la concursada es hipotecante no deudora, ello no da pie a que tras la liquidación del bien tengan que cancelarse las cargas hipotecarias, al no existir estipulación legal prevista de forma expresa respecto de ello y sin conocer si el crédito para cuya garantía se constituyó ese derecho real ha sido satisfecho, por lo que la cancelación de la hipoteca a ordenar por el juez del concurso solo puede serlo en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 155 LC (artículos 210 y ss. TRLC), es decir, en la realización de la garantía sin subrogación y siempre en relación a un crédito privilegiado especial.
Valor del bien a enajenar
Todas las resoluciones anteriores abogan por el mantenimiento de la hipoteca que grava el bien del hipotecante no deudor en concurso, y de forma indirecta, avalan la subrogación en la hipoteca otorgando el status de tercer poseedor al adquirente del bien.
Ante la permanencia de la hipoteca en la enajenación del bien, el valor de su gravamen deberá deducirse del mismo (art. 201 TRLC), y su valor de inventario y aquel a efectos de liquidación deberán serlo con minoración de la deuda hipotecaria.
La hipoteca que garantiza deudas de un tercero no carece de trascendencia económica, sino que el inmueble afecto al cumplimiento de la obligación que garantiza, y, en consecuencia, la garantía debe ser tenida en cuenta al confeccionar el avalúo, sin que sea dable concluir que, al no garantizar un crédito concursal no debían serlo y, ya al momento de su enajenación, proceda su cancelación sin más (Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1ª, de 5 de febrero de 2020).
Ahora bien, el hecho de que la liquidación del bien resulte complicada si debe detraerse de su valor la carga hipotecaria constituida a favor del acreedor hipotecario, no es relevante para decir lo que aquí nos ocupa.
Desde luego, no es razonable expropiar un derecho por comodidad de liquidación concursal. Adicionalmente, tampoco se plantea ningún problema, si el bien, como consecuencia de la carga es concursalmente irrealizable, ya que basta con concluir el concurso manifestando tal cuestión al juzgado, tal y como prevé el art. 468.3 TRLC (Auto de 22 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Burgos).
Importancia del rango hipotecario. No toda hipoteca merece el mismo destino
A pesar de lo descrito anteriormente, no todo acreedor hipotecario podrá exigir el mantenimiento de su hipoteca frente a la liquidación del bien que grava, ni suponer obstáculo o lastre que mengüe el precio del inmueble a enajenar.
Podemos encontrarnos con que una finca puede venir grabada por varias hipotecas y cada una de ellas ocupar el mismo o distinto rango hipotecario.
Pues bien, aquel acreedor hipotecario que, no siéndolo frente al titular del bien, tenga una hipoteca inscrita a su favor de mejor rango frente a las otras, podrá exigir que el inmueble que garantiza su crédito sea liquidado con mantenimiento de la carga, hecho que conllevará a que el precio del inmueble venga disminuido en el valor de dicha carga.
Sin embargo, aquel acreedor hipotecario cuya hipoteca sea de rango inferior en comparación con el resto que gravan el inmueble no podrá exigir el mantenimiento de la carga tras la liquidación del bien, ello en la medida en que “aquel acreedor que aceptó una hipoteca en garantía de deuda ajena sobre bienes con gravámenes de mejor rango sabía perfectamente que, en caso de ejecución por el acreedor de mejor rango, las cargas posteriores estaban abocadas a la purga. Ese efecto opera también en sede concursal” (Auto de 22 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Burgos) por lo que deberá quedar sometido a lo ordenado por los artículos 672 y 674 de la LEC.
En conclusión, el acreedor hipotecario podrá exigir el mantenimiento de su hipoteca, debiendo ser considerada de cara a la valoración del inmueble y siempre dependiendo del rango hipotecario que ocupe, ya que podrá ser objeto de cancelación o rescisión frente a otras hipotecas de mejor derecho y todo ello en interés del concurso.
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