Comentarios a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de marzo de 2.019 sobre vencimiento anticipado
A juicio de Pepe Giménez Alcover, tras la Sentencia del TJUE no procede el archivo de los procedimientos hipotecarios actualmente en marcha sino requerir a los ejecutantes por si quieren seguir el procedimiento en reclamación de las cuotas impagadas.
El caos o la puerta de la dación
Comentarios a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26 de marzo de 2.019 sobre vencimiento anticipado
Publicado Revista de Derecho vLex – Núm. 179, Abril 2019
I. Regrese a la casilla de salida:
Sorprende la polémica que parece haberse producido con la interpretación de la Sentencia dictada el pasado 26 de marzo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la posible nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y sus consecuencias.
Desde titulares de periódico afirmando que “El TJUE avala los desahucios por impago de tres cuotas si es la opción más ventajosa” o que “La Unión Europea avala los desahucios, aunque haya cláusulas abusivas”, hasta importantes juristas que afirman que la consecuencia de dicha Sentencia ha de ser necesariamente el archivo y sobreseimiento de todos los procedimientos hipotecarios actualmente en marcha ante los Juzgados españoles.
En efecto, el pasado martes 26 de marzo se publicó la Sentencia del TJUE en los asuntos acumulados 70/17 y 179/17 resolviendo las cuestiones prejudiciales interpuestas por el Tribunal Supremo español y por el Jdo. De 1ª Instancia 1 de Barcelona y, como nos temíamos, no establece que la cláusula de vencimiento anticipado está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 en virtud del artículo 1.2 sino todo lo contrario, fija que el juez nacional debe analizar la cláusula para establecer su abusividad o no y, en caso de considerarse abusiva, establece los efectos que se derivaran de dicha declaración de abusividad.
Para mí la Sentencia del pasado día 26 no admite muchas interpretaciones y es taxativa, estableciendo que:
- La cláusula que es abusiva lo es en su totalidad y no puede quedarse con una parte (teoría del rotulador) ya que eso sería integración del contrato.
- Apreciada la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado en un procedimiento de ejecución no puede entrar en su sustitución una norma supletoria procesal como es el art. 693.2 de la LEC.
- Corresponde al juez nacional analizar la abusividad de la cláusula, y acordada ésta, analizar si el contrato puede subsistir sin ella.
- Si el contrato puede subsistir, los órganos jurisdiccionales deben abstenerse de aplicar dichas cláusulas abusivas, salvo que el consumidor se oponga a ello, por considerar que el procedimiento hipotecario le es más favorable que otro procedimiento judicial.
- Solo en el caso de que se cumplieran las condiciones de que no pudiera subsistir el contrato sin la cláusula abusiva y de que la anulación del contrato en su conjunto expusiera al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales podría el juez integrar el contrato y sustituir dicha cláusula por la redacción de la disposición legal que la inspiró.
En consecuencia y yendo a los efectos prácticos, los juzgados deberán analizar si las cláusulas de vencimiento son abusivas, según los parámetros establecidos por el propio TJUE a lo largo de su jurisprudencia; después analizaran si el contrato puede subsistir sin dicha cláusula y finalmente deben establecer cuáles son las consecuencias de su expulsión del contrato.
Por lo tanto, en esta Sentencia el TJUE, de alguna forma nos remite a la casilla de salida y deben entrar de nuevo en juego los parámetros establecidos por la anterior jurisprudencia del TJUE sobre cuando debe considerarse abusiva una cláusula de vencimiento anticipado y creo que, sobre ello, ahora ya caben pocas discusiones. En cuanto a los requisitos para poder declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado ya habían sido establecidos por el propio TJUE en su jurisprudencia anterior, desde la famosa Sentencia Aziz, pasando por la de 8/9/16 en los asuntos acumulados C-91/16 y C-120/16 y tantas otras sobradamente conocidas en el ámbito del consumo.
Lo que teníamos hasta ahora, sintetizando mucho, era más o menos que las cláusulas de vencimiento por impago de una o tres cuotas, es decir todas las existentes en las escrituras de préstamo hipotecario firmadas en España, pueden ser declaradas abusivas por no guardar proporcionalidad alguna entre la cuantía del impago y la totalidad de la deuda.
En base a ello muchos juzgados han procedido a la declaración de abusividad de la clausula y al archivo del procedimiento, sin más. En consecuencia, con estos antecedentes cabría pensar que se deben archivar todos los procedimientos en marcha y, consecuentemente, sumir a la administración de justicia en un absoluto caos irresoluble hasta su colapso.
Evidentemente, yo no comparto esa idea de que la consecuencia de la abusividad deba ser el archivo, como explicaré.
II. Pueden elegir el Caos más absoluto
Si se archivaran la totalidad de los procedimientos hipotecarios que están en marcha, con las absurdas consecuencias económicas y de trabajo que ello comportaría, simplemente se habría devuelto al mercado un montón de prestamos impagados garantizados con hipoteca y, porque no, nuevamente ejecutables, por una vía u por otra.
Unos se inclinarán por un declarativo previo, otros por la vía del 1.124 del código civil, u otros como yo por la vía de la aplicación directa del artículo 24 de la nueva Ley del Crédito Inmobiliario.
Personalmente tengo el pleno convencimiento de que si se declara abusiva la cláusula de vencimiento y se archivan los procedimientos, el efecto de dicha declaración, beneficie a quien beneficie, solo puede ser uno, la expulsión de la cláusula del contrato y su nulidad ex tunc y sin que dicha cláusula haya podido surtir efecto para ninguna de las partes, lo que significa que es nula e inexistente toda la cláusula de vencimiento anticipado como es nulo e inexistente cualquier declaración de vencimiento que la entidad haya intentado hacer en base a ella. Por lo tanto, todos los préstamos en los que se acuerde la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, serán prestamos en los que no se habrá producido el vencimiento anticipado y, consecuentemente, en todos ellos se cumplirá la condición que la nueva Ley del Crédito Inmobiliario establece para que a un crédito se le pueda aplicar, retroactivamente, los plazos de vencimiento de 12 o 15 meses de esa nueva ley.
Pero frente a ello, con razón o sin ella y se utilice la vía que se utilice, se interpondrán por los consumidores miles de oposiciones discutiendo si el titulo ha perdido su ejecutividad en base a lo establecido en el artículo 552.3 de la LEC, o incluso veremos nuevas suspensiones o planteamientos de cuestiones prejudiciales para confirmar si una norma posterior que subsana los efectos de una declaración de abusividad puede ir contra el efecto útil de la Directiva, y mil conflictos mas que inventaremos entre todos, cada uno con múltiples interpretaciones distintas según cada juzgado de instancia primero, con disparidad de criterios entre Audiencias después, y así hasta que llegue el problema al Tribunal Supremo en algún recurso por unificación de doctrina, y siempre que el TJUE no vuelva a enmendar la plana al Supremo.
Sea como sea más pleitos, más desasosiego entre el justiciable, más pérdidas en el sector económico, más falta de medios en los juzgados, más vías de contradicciones según criterios no unificados, más incertidumbre y años de pleitos, mucho más caos y menos justicia.
III. Pueden escoger la puerta de la dación
Lo primero que debemos establecer es que no se debe mezclar el derecho constitucional de las personas a la vivienda con el derecho hipotecario. El derecho a la vivienda es una obligación que deben cubrir, o intentar cubrir, las administraciones públicas, pero que no puede resolverse en el ámbito de los procesos de ejecución hipotecaria. Bastante tenemos con lo que tenemos.
Lo que desde un inicio ha venido solicitando los más acérrimos defensores de los consumidores, con la Plataforma de Afectados por la Hipoteca al frente, es la exoneración al deudor de la totalidad de la deuda, lo que se ha dado en llamar la Dación en Pago. Pues ahora es su momento, aquí la tienen, o algo parecido, incluso mejor.
Hasta donde yo sé, cuando un juez ha declarado la nulidad de una clausula dentro de un proceso de ejecución hipotecaria lo que ha venido haciendo la practica totalidad de la judicatura de nuestro país ha sido requerir al ejecutante para que aportara un nuevo recálculo sin la aplicación de la clausula declarada abusiva. Así se ha hecho en la practica totalidad de las declaraciones de abusividad de una clausula de intereses de demora o de una clausula suelo y no veo razón alguna para que no se haga así cuando la clausula sea la de vencimiento anticipado. Determinar lo contrario implicaría darle a dicha cláusula rango de esencial y entonces el lio aun sería mayor.
Para mí, y siguiendo lo establecido en la STJUE de 26 de marzo que comentamos, el órgano judicial español debe:
1. de forma previa a la Declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, preguntar al ejecutado si prefiere que se analice la clausula o seguir en el procedimiento hipotecario por considerarlo mas beneficioso.
Parece evidente que la respuesta será en favor de analizar la cláusula ya que, al margen de al Tribunal Supremo, no he oído a ningún jurista poner en valor esas pretendidas ventajas del hipotecario. No obstante, creo que deberá preguntarse ya que la Sentencia analizada así lo establece. Si quiere que continúe el procedimiento el ejecutado deberá renunciar al análisis de la cláusula y seguirá el hipotecario por sus cauces habituales; en caso contrario se entrará al análisis contradictorio de la cláusula.
2. Declarada la nulidad, requerir al ejecutante para que indique si quiere seguir el procedimiento en reclamación, exclusivamente, de las cuotas impagadas y todas aquellas que han ido cayendo a lo largo del procedimiento -que ya empiezan a ser muchas-, o si, por el contrario, prefiere desistir del mismo y su archivo con condena en costas.
Recordemos que, entre las consecuencias de una declaración de abusividad, el Tribunal Supremo ha establecido que deben imponerse siempre las costas al profesional para que así el consumidor quede realmente indemne de la incorrecta inclusión de la cláusula en el contrato. Si las entidades y los tenedores de préstamos decidieran optar por el archivo se encontrarían con una condena en costas y con la practica imposibilidad de ejecutar sus préstamos al quedarse enredados en la maraña judicial que someramente he anunciado en el apartado anterior sobre el caos.
Por todo ello tengo el convencimiento que, precisamente con esta Sentencia del TJUE, sin siquiera pretenderlo ni saberlo, nos ha colocado en tal tesitura que ha llegado la hora de optar por la única solución posible al enorme problema judicial que tenemos planteados. Desde luego, considero que ahora a cualquier prestamista le sale mucho más a cuenta seguir el procedimiento hipotecario solo en reclamación de las cuotas vencidas y obtener con ello o bien una subrogación de un tercero solvente en el lugar del deudor o bien una adjudicación del bien con cancelación total de la totalidad de lo adeudado y total exoneración del deudor.
A mi juicio, todos los prestamistas deberían tomar esa “puerta de la dación” y seguir el procedimiento hipotecario en reclamación solo de las cuotas vencidas desde el primer impago hasta el momento actual.
IV. Socialmente más justo que una dación
Recordemos que la dación en pago es un mecanismo que puede pactarse y por el cual la totalidad de la deuda del prestatario queda saldada con la entrega al prestamista del inmueble dado en garantía. En la dación solo el prestamista puede quedarse con el inmueble, no un tercero.
Pues bien, si se sigue el procedimiento hipotecario por cuotas vencidas todo el mundo podrá pujar en la subasta y, pagando las cuotas que estén retrasadas hasta aquel momento, podrá subrogarse en el lugar del deudor asumiendo así toda la responsabilidad personal en una subrogación no solo conocida sino consentida por el propio acreedor por lo que automáticamente surte plenos efectos entre las partes.
El adjudicatario de la subasta será el nuevo deudor, se pondrá al día de la hipoteca y seguirá pagándola en los términos, plazos y condiciones que estuvieran pactados.
El deudor inicial ejecutado se desentiende del problema, se queda sin inmueble, pero sin deuda ni responsabilidad ninguna al quedar otro subrogado en sus obligaciones y con el conocimiento y aceptación del acreedor ejecutante.
El prestamista ve por fin rehabilitado su préstamo y el nuevo deudor será, sin duda, mejor pagador que el ejecutado lo que beneficia su negocio, máxime si además es un fondo y ha adquirido el préstamo a precios muy inferiores a la deuda nominal; En definitiva, para el prestamista será volver al negocio inicial del préstamo hipotecario y acabar con el viacrucis jurídico de los últimos años.
Además, con los precios que se piden hoy en día por un inmueble en según que ciudades, está será una muy buena ocasión para quienes busquen comprar un piso a precios de hace diez o doce años, y prácticamente sin costes de subrogación, al menos sin notario.
Si no acudiera nadie a la subasta, que también puede suceder, las entidades ejecutantes acostumbran a adjudicárselo por medio de alguna sociedad de su grupo, lo que en la jerga del sector se llaman Reocos. Pues bien, en caso de que sea una Reoco quien se lo adjudique, será ella, como cualquier tercero, quien asuma las cuotas vencidas pagándolas en efectivo y quien quedará subrogada en la hipoteca y en la totalidad de la deuda, liberando igualmente al deudor ejecutado de cualquier responsabilidad personal.
Y no veo razón jurídica para que lo mismo no suceda si quien acaba adjudicándose la subasta, por falta de pujas, fuera el propio prestamista. Entiendo que también en dicho caso el deudor ejecutado quedaría totalmente liberado al subrogarse el propio prestamista en el lugar del prestatario y cancelarse la total deuda por confusión.
V. En sus manos el Harakiri
En definitiva, a mi juicio y salvo superior criterio, entiendo que lo correcto tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea debiera ser: (A) la declaración de nulidad de la totalidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los prestamos actualmente judicializados, en los casos en los que corresponda y no lo impida la cosa juzgada; (B) el requerimiento a la ejecutante para que manifieste si quiere seguir el procedimiento hipotecario por las cuotas impagadas o si prefiere su archivo con condena en costas y, (C) de decidirse por seguir el hipotecario, recalcular la deuda con las cuotas impagadas desde el impago inicial hasta ahora, (D) modificar el despacho de ejecución y sacar el bien a subasta con la carga hipotecaria no vencida y que (E) quien se adjudique el remate, -sea el ejecutante, una de sus reocos o un tercero cualquiera-, salde la deuda vencida se adjudique el bien con subrogación de la hipoteca restante y exonere así al deudor inicial de toda responsabilidad sobre la deuda.
Pero para ello es preciso, por una parte, que los jueces acepten que las consecuencias de la declaración de abusividad de la clausula de vencimiento anticipado no llevan al archivo de los procedimientos, sino que deben llevar al recalculo de la cantidad por la que se ha despachado ejecución eliminando de la misma todas aquellas cantidades no vencidas, es decir, siguiendo la ejecución solo por las cuotas impagadas hasta el día de hoy.
Por otra parte, también se precisa que las entidades ejecutantes asuman las grandes dificultades de su situación con relación a la ejecutoriedad de sus créditos impagados y sepan aprovechar la posibilidad de rehabilitar esos créditos si aparece en la subasta un tercero interesado o de obtener una dación en pago en caso de subasta sin postores o adjudicación a alguna de sus sociedades y sobre todo que comprendan y mesuren el laberinto jurídico y los costes a los que se exponen si deciden no seguir por esta vía.
En definitiva, todo está en manos de nuestros jueces, si no se lanzan desenfrenados al archivo de los procedimientos hipotecarios en marcha, y de los prestamistas, si quieren solucionar de una forma más o menos rápida y sencilla el gravísimo problema que tienen creado.
Mientras el consumidor espera, altanero, las consecuencias de la justicia de Europa, los jueces tienen en sus manos acogerse a esta opción, -a mi juicio la más ajustada a derecho-, o hacerse, como administración de justicia, el Haraquiri, el ritual de suicidio japonés por desentrañamiento.
Se acompañan algunos artículos de la LEC para ilustrar cuanto se propone dentro del propio artículo.
ARTICULOS PROCESALES DE RELEVANCIA EN EL TEXTO EXPUESTO
Artículo 552 Denegación del despacho de la ejecución. Recursos
1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución. El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.
2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación.
3. Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución.
Artículo 666 Valoración de inmuebles para su subasta
1. Los bienes inmuebles saldrán a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo, realizado de acuerdo con lo previsto en los artículos 637 y siguientes de esta Ley, el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Esta operación se realizará por el Secretario Judicial descontando del valor por el que haya sido tasado el inmueble el importe total garantizado que resulte de la certificación de cargas o, en su caso, el que se haya hecho constar en el Registro con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 657.
2. Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el Secretario judicial dejará en suspenso la ejecución sobre ese bien.
Artículo 670 Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor
5. Quien resulte adjudicatario del bien inmueble conforme a lo previsto en los apartados anteriores habrá de aceptar la subsistencia de las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere y subrogarse en la responsabilidad derivada de ellos. Artículo 693 Reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento anticipado de deudas a plazos
1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento correspondiente. Si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.
