Abogados y Economistas

05·11·2018

Claves de la STJUE sobre las cesiones de crédito y los intereses de demora

Un artículo de Pepe Giménez Alcover publicado en Diario La Ley de Wolters Kluwer - Pepe Giménez Alcover

El pasado día 7 de agosto, la Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha vuelto a pronunciarse sobre cuestiones prejudiciales planteadas por los Tribunales españoles y relativa a cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, más concretamente, en las escrituras de préstamos hipotecarios concertados con las entidades bancarias.

En esta ocasión el TJUE resuelve los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 (LA LEY 101899/2018)que tenían por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona y por el propio Tribunal Supremo en dos procedimientos que afectan directamente a dos entidades bancarias españolas pero que, como todas las cláusulas abusivas, sientan los criterios generales aplicables a toda interpretación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).

Por un lado el Juzgado núm. 38 de Barcelona expresaba sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13, de la práctica empresarial de cesión o compra de créditos por un precio exiguo sin que exista una cláusula contractual específica en ese sentido, sin que el deudor sea informado previamente de la cesión ni dé su consentimiento a la misma y sin ofrecerle la oportunidad de recomprar su deuda reembolsando al cesionario del crédito el precio que este pagó por la cesión, más los intereses, las costas y los gastos aplicables. A la vista de lo establecido en el artículo 1535 del Código Civil (LA LEY 1/1889), que prevé el derecho a extinguir el crédito en caso de cesión del mismo solo cuando se trata de los denominados créditos «litigiosos», —es decir, aquellos en relación con los cuales se haya contestado a la demanda en juicio declarativo— y considerando que el citado artículo no prevé la posibilidad de que el deudor ejercite el mencionado derecho en el marco de un procedimiento de ejecución del crédito o de una transmisión extrajudicial del crédito, se preguntaba el juzgador nacional si dicho artículo garantiza o no una protección adecuada de los intereses de los consumidores.

Por otra parte, el citado juzgado de Barcelona se cuestionaba sobre los elementos que deben tenerse en cuenta para examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas de los contratos que fijan el tipo aplicable de interés de demora, así como las consecuencias que deben deducirse de tal carácter abusivo, y puso de manifiesto sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) de la jurisprudencia dimanante de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril (LA LEY 49720/2015) y 7 (LA LEY 125944/2015) y 8 de septiembre de 2015 (LA LEY 125945/2015)y preguntaba si es ajustado al Derecho de la Unión el fijar como criterio inequívoco la determinación que, en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva toda cláusula no negociada que fije un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado y si es ajustado al Derecho de la Unión el fijar como consecuencia que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.

Por su parte, el mismísimo Tribunal Supremo Español planteó al TJUE la incertidumbre suscitada sobre la compatibilidad con la Directiva de su propia jurisprudencia dimanante de las sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015, así como de las sentencias de 23 de diciembre de 2015 (LA LEY 204975/2015)18 de febrero de 2016 (LA LEY 8157/2016) y 3 de junio de 2016 (LA LEY 57892/2016)y, por ello, dudando de si mismo. interrogó al Tribunal Europeo sobre si la Directiva 93/93 se opone a la doctrina jurisprudencial del Supremo que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de 2 puntos sobre el tipo del interés remuneratorio constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva, y si se las normas europeas se oponen a la misma doctrina jurisprudencial que establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo o si la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula que establece el tipo de interés de demora debiera tener otros efectos como la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, o bien el devengo del interés legal.

Pues bien, en primer lugar y con referencia a la cuestión planteada sobre la practica bancaria de ceder los préstamos sin posibilidad de que el deudor pueda cancelarlo salvo en caso de tratarse de un crédito litigioso, el TJUE ha dejado establecido que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, no a las meras prácticas, y dado que ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula el derecho eventual de los deudores a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero, es evidente que tales transmisiones de créditos se llevan a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil, por lo que la Directiva 93/13 no puede ser de aplicación.

Asimismo, recuerda el TJUE que la Directiva 93/13 no puede oponerse a las disposiciones nacionales que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos judiciales, por el hecho de que tales disposiciones pudieran no garantizar una protección suficiente de los intereses de los consumidores, ya que, según su reiterada jurisprudencia, dichas disposiciones están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva (art. 1, ap. 2 (LA LEY 4573/1993)), al tratarse de disposiciones de Derecho nacional. Tal exclusión se basa en la presunción de que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Ya en el auto de 5 de julio de 2016, Banco Popular Español y PL Salvador (C-7/16, no publicado, EU:C:2016:523, apartados 24 a 27).

Por tanto, sobre la inexistencia del derecho de retracto en la cesión de créditos, el Tribunal de Justicia ha declarado que:

«La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido, por una parte, de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y en los artículos 17 (LA LEY 58/2000) y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.»

En cuanto a la segunda cuestión prejudicial planteada, sobre el criterio sentado por el Tribunal Supremo en relación a la automática abusividad de unos intereses de demora superiores en dos puntos al interés ordinario y su compatibilidad con el sistema de protección de los consumidores establecido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en la medida en que el Tribunal Supremo estableció una presunción iuris et de iure según la cual será abusiva toda cláusula contractual que responda al criterio expuesto, y que tal criterio se aplica objetiva y automáticamente, sin permitir que el juez nacional que conoce del asunto tome en consideración todas las circunstancias del caso concreto, considera el TJUE que dicha jurisprudencia no priva al juez nacional de la posibilidad de analizar dicha cláusula ni de establecer su abusividad o no, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.

Para el TJUE, el Tribunal Supremo ha establecido el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa y, por tanto, considera que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013), Aziz (C-415/11, EU:C:2013:164), apartados 68, 69, 71 y 74.

Es cierto que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se opone a una normativa nacional que defina un criterio en el que deba basarse la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual, cuando tal normativa impide al juez nacional que conoce de una cláusula que no responda a dicho criterio examinar el eventual carácter abusivo de la cláusula en cuestión y, en su caso, declararla abusiva y dejarla sin aplicación (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015 (LA LEY 28/2015), Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartados 28 a 42). No obstante, concluye el TJUE, los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro —como es el Tribunal Supremo— están facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

El TJUE recoge que la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada no parece tener fuerza de ley ni constituir una fuente del Derecho —tal y como el Gobierno español expuso ante el Tribunal de Justicia en la vista—, pero además concluye que la elaboración de un criterio jurisprudencial, como el definido por el Tribunal Supremo en este caso, responde al objetivo de protección de los consumidores que persigue la citada Directiva (Art. 3 ap. 1) y que la finalidad de la Directiva no es tanto garantizar un equilibrio contractual global entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato como evitar que se produzca un desequilibrio entre esos derechos y esas obligaciones en detrimento de los consumidores.

De lo anterior se deduce y sentencia que:

«La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.»

Finalmente, sobre las consecuencias de declarar abusivos los intereses de demora, tanto el Juzgado remitente como el TS solicitaban al TJUE que se estableciera si la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se opone a una jurisprudencia nacional que establece como consecuencia la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorio pactados en el contrato.

En su Sentencia de 7 de agosto de 2018 (LA LEY 101899/2018)el TJUE recuerda que el juez nacional que conoce de una cláusula contractual abusiva está obligado únicamente a dejarla sin aplicación para que no surta efectos vinculantes frente al consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido y que el resto del contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de la cláusula abusiva, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), Banco Primus, C-421/14, EU:C:2017:60, apartado 71 y jurisprudencia citada) ya que el juez nacional solo tiene la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia, en aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización, que no es el caso.

Por lo demás, recuerda el TJUE que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no exige que el juez nacional deje sin aplicación, además de la cláusula declarada abusiva, aquellas cláusulas que no han sido calificadas como tales ya que el objetivo perseguido por la Directiva consiste en proteger al consumidor y en restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de mayo de 2013 (LA LEY 43528/2013), Jőrös, C-397/11, EU:C:2013:340, apartado 46, y de 31 de mayo de 2018, (LA LEY 49419/2018) Sziber, C-483/16, EU:C:2018:367, apartado 32).

Es evidente que de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no se desprende que dejar sin aplicar o anular la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora a causa del carácter abusivo de la misma deba acarrear también la no aplicación o anulación de la cláusula del mismo contrato que establezca el tipo de interés remuneratorio, máxime cuando es preciso distinguir claramente entre ambas cláusulas. En efecto, dice el TJUE, la finalidad de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento por el deudor de su obligación de devolver el préstamo mediante los pagos periódicos convenidos contractualmente, disuadir al deudor de incurrir en mora en el cumplimiento de sus obligaciones y, en su caso, indemnizar al prestamista de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del retraso en el pago. En cambio, la función del interés remuneratorio consiste en retribuir al prestamista por poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero hasta la devolución de la misma.

Por ello concluye el Tribunal Europeo que la solución por la que se inclina la indicada jurisprudencia del Tribunal Supremo implica que el juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de la cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, deje pura y simplemente sin aplicar tal cláusula o el incremento que los intereses de demora representan en relación con los intereses remuneratorios, sin poder sustituir la cláusula abusiva por disposiciones legales supletorias ni modificar la cláusula en cuestión, y mantenga al mismo tiempo la validez de las restantes cláusulas del contrato, en particular de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y, consecuentemente sentencia que:

«La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.»

En definitiva, tenemos dos nuevos criterios para la interpretación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993): por un lado, nada tiene que decir el derecho europeo y la Directiva de clausulas abusivas sobre lo que no sean cláusulas contractuales sino meras practicas civiles (cesiones de créditos no litigiosos) y, por otro lado, eliminada por abusiva una cláusula de intereses de demora, nada permite que ello lleve consigo la eliminación de la cláusula de intereses ordinarios, que debe subsistir íntegramente.

Para este viaje no hacía falta alforjas, pero el pánico del Tribunal Supremo a nuevas correcciones del TJUE les llevó a ver más fantasmas de los que realmente existen, que son muchos. Mientras tanto, la inacción del poder legislativo está llevando la inseguridad jurídica a niveles insospechados y, como hemos empezado diciendo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá que resolver sobre la denuncia interpuesta por la Comisión Europea contra el Reino de España por no trasponer la normativa de la UE sobre protección del consumidor bancario, una denuncia que conlleva una sanción propuesta de 105.991,6 euros diarios por cada jornada de retraso en la aplicación de la norma desde el límite impuesto por Bruselas, esto es, desde que España debió haber aprobado la reforma, el 21 de marzo de 2016.

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