Advocats i Economistes

11·12·2015

Nuevos requisitos de información en la contratación de un SWAPS

Grupo Gispert - Patricia Pérez López

Son numerosas las sentencias, dictadas por nuestros tribunales, analizando la posible nulidad de los contratos de permuta financiera, más conocidos como swaps, por falta de transparencia a causa de un defectuoso cumplimiento del deber de información que debían proporcionar las entidades que los comercializan, de acuerdo con el perfil del cliente.

Para precisar el alcance de la información que deben proporcionar las entidades financieras a los clientes en este tipo de operaciones, es necesario acudir al marco normativo aplicable, establecido en la Directiva 2004/39/CE (Directiva MiFID) que fue incorporada al Derecho español mediante la Ley 47/2007, de 19 Diciembre.

La normativa existente con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID venía dada por la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero que, si bien no obligaban a efectuar propiamente una evaluación de conveniencia e idoneidad del cliente, -test introducidos por el artículo 79 bis de la Ley 47/2007-, sí imponía unos deberes de información a las entidades financieras que, prácticamente, coinciden con los establecidos en la trasposición de la Directiva MiFID y ello, como consecuencia del principio de la buena fe, que deriva del art.7 Código Civil.

Ante el vacío doctrinal existente en la materia, el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid planteó una cuestión prejudicial al TJUE acerca de, si el hecho de ofrecer un  swap a un cliente, suponía un servicio de asesoramiento. Dicha cuestión fue resuelta mediante sentencia dictada el 30 mayo 2013, en el Caso Genil 48, S.L (C-604/2011), en la que se estableció en su apartado 53 que “la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente”

Al amparo de dicha doctrina comunitaria, el TS dictó una sentencia, el 20 enero 2014, en la que examinaba, en primer lugar, las diferencias entre asesoramiento financiero y mera información y, por ende, la obligación de realizar los test correspondientes y, en segundo lugar, la existencia de un vicio del consentimiento en el momento de la contratación.

Respecto a la primera de las cuestiones, afirma el TS que cuando un producto se presente al cliente como conveniente, se le estará asesorando y procederá realizarle un test de idoneidad que requiere la evaluación del cliente y la realización de un informe sobre sus objetivos de inversión; mientras que, cuando un producto se esté divulgando a través de canales de distribución destinados al público general, se entiende que simplemente se está comercializando, con lo que bastará realizar un test de conveniencia, dirigido a la valoración de los conocimientos y experiencia del cliente, para determinar si éste puede comprender los riesgos que implican los productos y tomar una decisión de inversión consciente. Sin embargo, remarca el Tribunal Supremo, la ausencia de dichos test, no determinará por sí solo, la existencia de un vicio en el consentimiento, tal como el error, pero sí permitirá presumirlo.

En relación a la segunda cuestión,  el TS ha manifestado que, para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, resulta imprescindible que reciba información que debe incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los productos. Lo que realmente vicia el consentimiento, no es el incumplimiento del deber de información en sí, sino precisamente la falta de conocimiento del cliente sobre el producto y sus riesgos. Véase también las STS 2659/2014 y 2660/2014, ambas de 7 de julio de 2014, y STS 2666/2014, de 8 de julio de 2014.

Esta doctrina jurisprudencial se ha visto fuertemente ratificada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo el 13 de Noviembre de 2015, en la que, en su Fundamento Undécimo, al analizar “El error vicio del consentimiento en el contrato de swap y el Incumplimiento de los deberes de información de la entidad financiera”, establece expresamente que, ante la suscripción de un contrato de Swap “es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro” y que “La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes” y todo ello en base al “elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes”

En efecto, según el tenor literal de la indicada STS (Fundamento Cuarto, apartado 5), “como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente no experto la contratación de un swap debe informar a este” no es suficiente con que las entidades financieras hayan valorado los conocimientos y la experiencia financiera del cliente y le hayan proporcionado una información imparcial, clara y no engañosa, sino que además, las entidades bancarias deberán acreditar y probar en juicio lo siguiente:

Haber suministrado al cliente “una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y la entidad que podían alcanzar los mismos, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos”

Haber informado al cliente “que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida”. 

Haber informado de cuál es “el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación”.

Haber suministrado al cliente “una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de una cancelación anticipada de los productos”

Haber informado al cliente “en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba”. 

Y por último, haber informado al cliente, “de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional”.

 

Así, para nuestro Tribunal Supremo, si no se ha informado de dichos extremos, -que por norma general van a resultar prácticamente imposibles de probar para las entidades bancarias- no se ha dado cumplimiento a la normativa vigente y “el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financiero”.

Y ello no solo es aplicable a las personas físicas y a los consumidores sino que establece la citada Sentencia que no cabe presuponer que las mercantiles que contratan este tipo de productos con las entidades tengan un mayor conocimiento en la materia, por lo que también debe aplicarse el mismo nivel de información. Así lo afirma el TS cuando dispone que “El hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto”.

En definitiva, con esta reciente sentencia que analizamos, nuestro Tribunal Supremo ha venido a fijar unos parámetros prácticamente imposibles de demostrar en relación con el deber de información que deben proporcionar las entidades financieras en el momento de la contratación de un contrato de SWAP, al proclamar que, en todo caso, “la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos”.

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