Advocats i Economistes

10·06·2015

El arbitraje y el orden público

Grupo Gispert - Bosco de Gispert Segura

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce desde hace tiempo al arbitraje como fuente de resolución de conflictos. Este sistema, absoluto dominador en los conflictos empresariales de carácter internacional, se encuentra cada vez más utilizado en el ámbito doméstico, por sus indudables ventajas frente a la jurisdicción ordinaria, mayor rapidez y, fundamentalmente, mayor especialización de los árbitros que les proporciona un conocimiento específico sobre la concreta materia sobre la que versa el conflicto. 

La vigente Ley de Arbitraje prevé unas causas muy tasadas de anulación de laudos por parte de los Tribunales Ordinarios recogidas en su artículo 41 y que impiden a los Jueces y Tribunales enjuiciar el fondo del asunto y “rearbitrar” la causa. Tan solo cabe predicar la nulidad por cuestiones procedimentales especialmente graves y por contravención del orden público, habiendo declarado la jurisprudencia que  “la acción de anulación no configura una nueva instancia, como si este Tribunal estuviese habilitado por la ley para revisar, con plenitud de jurisdicción, el juicio de hecho y la aplicación del Derecho efectuados por los árbitros al laudar”.

Así, las causas reconocidas en nuestra legislación para la acción de nulidad son las siguientes:

a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

f) Que el laudo es contrario al orden público.

Inspirándose en la Ley Modelo, la legislación española recoge un número tasado de causas de nulidad e impide, en principio, la revisión del laudo como si la intervención judicial se tratase de una segunda instancia. La intervención judicial en el Arbitraje, cuando va más allá de las funciones de asistencia, tiene un carácter extraordinario y la acción de anulación no tiene por objeto corregir deficiencias u omisiones de los laudos, como ha declarado el Tribunal Supremo en varias sentencias. 

Esta cuestión, fundamental para la institución arbitral, se ha visto zarandeada por una serie de sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que ha venido realizando una particular interpretación del concepto de orden público en relación a acciones de nulidad de laudos. Concretamente se ha partido del concepto de orden público económico para anular laudos relativos a permutas financieras y otros productos similares.

 

Concepto de Orden Público

La primera cuestión a analizar trataría de cómo ha sido tradicionalmente interpretado el orden público a la hora de revisar un laudo por vía de la acción de anulación del artículo 41 de la Ley de Arbitraje. La jurisprudencia ha venido definiendo este orden público como el conjunto de derechos reconocidos en el Título II de la Constitución Española, los denominados derechos fundamentales, entre los que, por supuesto, se halla el derecho a la Tutela Judicial efectiva (artículo 24) tradicionalmente citado para denunciar las más graves infracciones en los procedimientos tanto arbitrales como judiciales. 

Obviamente no todo error de interpretación, valoración o aplicación de la ley por parte de un árbitro o tribunal ordinario supone, per se, una vulneración del orden público susceptible de amparo constitucional y con la suficiente entidad para determinar la nulidad de un laudo arbitral. Uno de los principales focos de discusión ha sido si una incorrecta valoración de la prueba por parte del árbitro puede dar lugar a la nulidad del laudo por vulneración del orden público. Varias sentencias han analizado esta cuestión y la conclusión es que no cabe salvo en casos extremadamente graves: La sentencia del TSJ de Madrid de 24 de junio de 2014 ha recogido este criterio, diciendo que “no puede este Tribunal revisar la valoración probatoria en la que se basa el laudo arbitral ni la acción de nulidad para cuya resolución es competente le facultaría a subsanar eventuales errores en la decisión del árbitro, salvo que dicha valoración fuese expresión de una motivación patentemente lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva”.

De forma algo similar a lo que ocurre en los recursos de casación o infracción procesal en los que, en principio, no cabe la revisión de la valoración de la prueba realizada en la instancia salvo que ésta sea “arbitraria, ilógica o absurda” en palabras del propio Tribunal Supremo que, además, ha realizado una interpretación muy restrictiva de tales conceptos.

Como no, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre esta cuestión, estrechamente relacionada con la interpretación del concepto de orden público del artículo 41 de la Ley de Arbitraje y ha ido definiendo, normalmente analizando sentencias dictadas por la justicia ordinaria, aquellas infracciones de tal gravedad que pueden vulnerar el orden público. La Sentencia de 3 de noviembre de 2014, citada por el TSJ de Madrid, exige que la resolución esté motivada y que tal motivación debe contener una argumentación en derecho. Existe arbitrariedad y, por tanto, falta de motivación, cuando la resolución sea fruto de una argumentación absurda o irracional, cuestión distinta es que la argumentación sea errónea, lo que no vulnera el orden público.

Este ha sido el tamiz por el que se ha medido la labor de los árbitros a la hora de determinar la posible nulidad de un laudo por contravenir el orden público, lo que es algo excepcional y que ocurre en contadas ocasiones.

 

Orden Público Económico

Las sentencias del TSJ de Madrid, entre otras las de 28 de enero y 14 de abril de 2015 introducen un nuevo concepto de orden público, hasta ahora no examinado para determinar la posible nulidad de un laudo, manifestando que no solo debe comprender la protección de derechos fundamentales reconocidos en nuestra constitución, sino que se extiende al denominado “orden público económico”, basándose para ello en la jurisprudencia del TJUE y en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014.

Estas sentencias han ido recogiendo las tendencias jurisprudenciales a la hora de interpretar la validez de permutas financieras y otros productos complejos, sea cuando el contratante es un particular o una compañía mercantil profesional, dando lugar, muy grosso modo, a ciertas tendencias sobre la nulidad de ciertos contratos cuando existen vicios en la formación del consentimiento, sea por falta de información, por la excesiva complejidad del producto o por una mala actuación de la entidad financiera que no hubiese cumplido con la normativa en vigor.

Siguen esas sentencias declarando que los árbitros deben valorar la naturaleza compleja o no del instrumento contratado, la experiencia del cliente y la naturaleza de la actividad del banco y que un error “craso, patente del árbitro” puede determinar una “falta de adecuación a razón de la motivación”.

A modo de ejemplo: si, con palmaria equivocación -en contra de normas imperativas de ineludible aplicación también en equidad -porque son normas que tratan de preservar la buena fe contractual y, por ello, la equidad misma-, el árbitro reputase como no complejo un instrumento financiero que lo es sin posibilidad de prueba en contrario - iuris et de iure-, muy probablemente -habría que verificarlo- no ponderará adecuadamente las obligaciones de información de la entidad financiera en una contratación de tal naturaleza... O si, en segundo término, los árbitros errasen al calificar o simplemente no analizasen la índole de la actividad de la entidad financiera en la contratación -mera comercialización o asesoramiento-, tampoco repararán, previsiblemente, en las dispares exigencias de información en uno y otro caso. La consecuencia, como ya pusimos de relieve en nuestra Sentencia 13/2015, de 28 de enero, será la arbitrariedad de la motivación -asentada sobre presupuestos radicalmente erróneos- con la consiguiente infracción del orden público procesal y también del orden público económico , por las circunstancias concretas de este tipo de contratos, donde, con carácter general, a salvo de que todos los contratantes sean profesionales de los mercados, el contrato tiene lugar en una situación de desequilibrio, desproporción o asimetría entre las partes por razón de la complejidad del producto que se contrata y del dispar conocimiento que de él tienen los respectivos contratantes, de lo que se sigue con especial evidencia la necesidad de preservar el principio de buena fe.

La conclusión de la Sala es que si se conculcan de forma patente las anteriores cuestiones y no se valora de forma acertada acerca de la complejidad del producto, del grado de información recibido por el cliente o de la normativa aplicable, estaríamos ante un laudo que conculca el orden público económico y, por tanto, susceptible de ser anulado, como así ocurre en las sentencias que se han citado en este escrito. 

La cuestión no es pacífica pues, por ejemplo, la sentencia de 14 de abril de 2015 contiene un voto particular del Don Francisco Javier Vieira, Presidente de la Sala, que considera que los posibles errores del laudo no son de suficiente entidad para considerar que se ha vulnerado el orden público y que la sentencia ha aplicado los criterios de revisión propios de una apelación en justicia ordinaria más que los de anulación de laudo, en los que, como hemos visto, las facultades de intervención del Tribunal son mucho menores. 

 

Consecuencias de las sentencias

Huyendo de los postulados más alarmistas lanzados en foros arbitrales, para nada consideramos que estas sentencias pongan en peligro una institución tan arraigada ni vayan a suponer un freno a las cortes arbitrales españolas como sedes de arbitrajes tanto domésticos como internacionales por miedo a posibles anulaciones.

Dicho esto sí que entendemos que se ha ampliado, en nuestra opinión, de forma excesiva, el espectro de supuestos que pueden dar lugar a la nulidad del auto introduciendo un concepto de orden público económico que se ha interpretado de forma cercana a la jurisprudencia reciente acerca de productos financieros. La incorrecta aplicación de una norma o la errónea interpretación de la voluntad de las partes cuando afecte al ámbito financiero, debe interpretarse con el mismo prisma que cuando afecte a otros ámbitos y no podemos, por el hecho de que el objeto del laudo sea un SWAP, aplicar un rasero distinto para considerarlo nulo.

En nuestra modesta opinión, y en la del presidente de la Sala, esto es lo que ha ocurrido en las sentencias citadas que más parecen dictadas en apelación que en sede de nulidad de un laudo. Sin negar la concepción teórica del orden público económico como integrante del concepto de orden público, lo que no cabe predicar es una interpretación más laxa de sus infracciones como causa de nulidad del laudo, pues ello sería convertir la acción de nulidad en una revisión del laudo, especialmente prohibida por la ley de arbitraje.

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